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實(shí)務(wù)干貨:建筑施工合同的審查要點(diǎn)!

[日期:2021-11-18]   來源:云南技能培訓(xùn)網(wǎng)  作者:云南技能培訓(xùn)網(wǎng)   閱讀:1077次


一、合同雙方的主體資格審查

合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格,是合同審查中首先要注重的問題,是涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。

1、審查身份:審查對(duì)方的經(jīng)營主體資格是否合法,是否真實(shí)存在。

2、審查履約能力:

1)審查對(duì)方現(xiàn)有的、實(shí)際的、真正的經(jīng)營情況。

2)審查施工合同對(duì)方當(dāng)事人是否取得了建筑法律或行政法規(guī)要求的資質(zhì),是否具備相應(yīng)的工程造價(jià)所要求的施工企業(yè)法人資質(zhì)等級(jí)。

審查時(shí)主要看其是否持有國家工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照,是否持有建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的資質(zhì)證書,對(duì)于不具備相應(yīng)資質(zhì)、資格的施工企業(yè)應(yīng)該拒絕,以免合同無效,造成經(jīng)濟(jì)損失。

3)審查施工當(dāng)事人的設(shè)備、技術(shù)水平、經(jīng)營范圍、信譽(yù)等情況,加以調(diào)查核實(shí)。

3、代理人要有代理權(quán):

1)在與企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或職能部門(如項(xiàng)目部)簽合同時(shí),必須得到企業(yè)法人的書面授權(quán)委托書,可以在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍之內(nèi)與其簽訂合同。

2)分公司一般有營業(yè)執(zhí)照,其經(jīng)營范圍在總公司經(jīng)營范圍之內(nèi),但無總公司相關(guān)資質(zhì),需要總公司授權(quán)書方能簽訂合同。

3)職能部門(如項(xiàng)目部),有授權(quán)書也能簽合同,甲方名稱可以寫上職能部門的名稱。

二、審查合同招投標(biāo)要求

1、對(duì)于使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目、使用國際組織或者外國政府貸款及援助資金的項(xiàng)目、大型基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益及公眾安全的項(xiàng)目,必須通過招投標(biāo)(具體參閱發(fā)改委令第16號(hào))。

2、審查有無建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,以免造成合同無效。

三、審查工程期限的約定

1、工程期限包括計(jì)劃開工日、實(shí)際開工日、計(jì)劃完工日、實(shí)際完工日、計(jì)劃竣工日和實(shí)際竣工日等的確認(rèn)程序和時(shí)間限制是否明確。

2、工程有無階段工期的要求;是否有工期順延的情況,如何提出、確認(rèn);工期延誤、延期竣工造成的責(zé)任承擔(dān)。

3、施工合同的履行期限,分期形象進(jìn)度和總履行期限都要寫清楚,這涉及到工程形象進(jìn)度款支付及工程款最終結(jié)算時(shí)間,從而影響到支付工程款的時(shí)間價(jià)值(利息)及工期索賠,最終影響到工程造價(jià)。

4、有無各種合同工期的定義、確認(rèn)程序和時(shí)限,包括工程完工工期、總承包工程開工至整體竣工驗(yàn)收的工期、計(jì)劃開工日、實(shí)際開工日、計(jì)劃完工日、實(shí)際完工日、計(jì)劃竣工日和實(shí)際竣工日。

四、工程量條款的審查

1、審查工程量的確定、確認(rèn)方法,工程量調(diào)整依據(jù)是否約定。工程量的計(jì)算方法是否科學(xué),有關(guān)工程量的報(bào)告材料如何編寫、提交、確認(rèn)等內(nèi)容是否具有可操作性。

2、碰到超出設(shè)計(jì)范圍、變更施工范圍、返工等情況如何計(jì)算工程量是否有約定,工程量的核定期限是否細(xì)致、明確。

五、工程質(zhì)量約定的審查

1、審查工程質(zhì)量的確定、確認(rèn)方法程序。

2、審查工程質(zhì)量有無明晰的標(biāo)準(zhǔn),工程質(zhì)量必須達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的合格標(biāo)準(zhǔn),或做出其他約定,如取得“魯班杯”“錢江杯”等。

3、驗(yàn)收范圍,如驗(yàn)收依據(jù)、設(shè)計(jì)任務(wù)書、設(shè)計(jì)施工圖、技術(shù)說明、驗(yàn)收規(guī)范等,有無書面的雙方簽字確認(rèn)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則。

4、驗(yàn)收的主體是否合適,驗(yàn)收的期限、程序設(shè)計(jì)是否合理,如何提出質(zhì)量異議、如何磋商、處理等。

5、質(zhì)量爭議的處理方式及違約責(zé)任是否約定;工程質(zhì)量保修范圍、保修期和保修金的規(guī)定等。

六、審查造價(jià)條款,防止造價(jià)結(jié)算爭議

1、審查是否明確合同價(jià)款的性質(zhì)是暫定價(jià)、可調(diào)價(jià)、固定單價(jià)還是固定總價(jià)。

2、審查價(jià)款的調(diào)整條件和方法;價(jià)款調(diào)整的依據(jù);固定總價(jià)時(shí)的包干范圍和風(fēng)險(xiǎn)包干系數(shù);固定單價(jià)時(shí)的工程量調(diào)整依據(jù)、計(jì)量方法及適用單價(jià);墊資合同墊資款回收的安全性。

3、審查工程造價(jià)是否合法,是否公平合理,有無明顯偏高或不合法之處。

4、合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證、材料價(jià)格的審批、確認(rèn)做出明確規(guī)定。

七、工程款支付條款審查

1、工程進(jìn)度款的支付流程是否約定,是否明確價(jià)款的計(jì)算方法(如按什么定額計(jì)算)、貨幣種類、支付時(shí)間和方式。工程價(jià)款支付方式(如按月支付、分段結(jié)算、一次性結(jié)算)中相關(guān)依據(jù)是否科學(xué)、可行,具有操作性。

2、工程價(jià)款計(jì)量如何進(jìn)行,程序如何安排,拖延支付懲罰措施是否明確。

3、工程價(jià)款支付是否存在不確定性,是否有批準(zhǔn)、前置或其他任何形式的彈性條款存在。

4、審查竣工結(jié)算的前提條件,如結(jié)算的條件、依據(jù)、結(jié)算的期限、程序、審核,逾期審核的責(zé)任等。

5、審查施工企業(yè)保證金等是否符合法定數(shù)額,工程預(yù)付款數(shù)目是否合理,施工進(jìn)度款支付數(shù)額、日期是否合理,維修保證金是否合規(guī)。

6、如果工程項(xiàng)目存在大量增加合同外工作量的可能,有無相關(guān)支付約定。合同外增加的價(jià)款,應(yīng)約定當(dāng)月簽證,納入當(dāng)月支付。

八、工程施工條件條款審查

1、工程預(yù)備工作如何開展。

2、設(shè)備材料如何安排、設(shè)備材料如何采購檢驗(yàn)。

3、現(xiàn)場工作如何組織、安全施工由誰保障、場地通行通水通電如何保證。

4、一般約定施工條件由承包方承擔(dān),但為保護(hù)承包方利益時(shí),可以約定一個(gè)兜底條款,如:因?yàn)榘l(fā)包方原因造成的安全文明施工問題,由發(fā)包方承擔(dān)一切損失。

九、關(guān)于工程變更約定的審查

1、工程變更、設(shè)計(jì)修改、方案變更、材料更換、其他臨時(shí)修改的雙方交換意見的程序、費(fèi)用計(jì)算方法和支付方式等內(nèi)容的約定是否合理。

2、工程簽證的條件、形式、確認(rèn)程序及作為結(jié)算依據(jù)的必要條件是否明確。

十、關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算約定的審查

1、審查是否明確關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時(shí)間和補(bǔ)充要求。

2、審查是否明確已完成工程的保護(hù)、竣工驗(yàn)收的性質(zhì)和程序,竣工資料的內(nèi)容、份數(shù)、提交時(shí)限和逾期提交的責(zé)任,竣工資料、竣工驗(yàn)收資料的備案。

3、審查關(guān)于竣工驗(yàn)收、工程交付和竣工結(jié)算先后順序約定,是否明確未及時(shí)支付竣工結(jié)算的違約責(zé)任。

十一、合同的涉稅性條款審查

1、合同的價(jià)款須約定價(jià)稅分離,列清合同總金額、不含稅金額、稅額,以使合同印花稅稅基明確。

2、合同中約定開具發(fā)票的時(shí)間、發(fā)票類別(專票/普票)、稅率、結(jié)算方式、付款的條件等,付款時(shí)間、開票時(shí)間決定納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間。

3、合同中約定如有預(yù)收款,是否開具發(fā)票,開具何種發(fā)票(不征稅/正常稅率),正常情況是不產(chǎn)生納稅義務(wù),開“不征稅”發(fā)票,如果開具正常稅率發(fā)票則須提前繳稅。

4、合同中約定由于一方原因造成發(fā)票不可用,由責(zé)任方負(fù)責(zé),與對(duì)方無關(guān)。

5、合同執(zhí)行期間如遇國家財(cái)稅政策調(diào)整、新政出臺(tái),按調(diào)整后的政策、新出臺(tái)政策對(duì)合同具體條款協(xié)商調(diào)整。

十二、各階段應(yīng)提供的書面報(bào)告、材料準(zhǔn)備條款審查

1、施工前、施工過程中、竣工結(jié)算時(shí)需要哪些材料,如何編排目錄,如何提交、確認(rèn),如何聯(lián)系、通知等,如驗(yàn)收材料、竣工材料、結(jié)算材料等。

2、是否需要階段性工程技術(shù)資料,如何整理收集、提供和確認(rèn)。

十三、關(guān)于合同生效時(shí)間、地點(diǎn)效力的約定審查

簽字蓋章時(shí)、履約保證金交納時(shí)(附生效條件)等;合同簽訂地、項(xiàng)目所在地。

十四、關(guān)于合同簽字的審查

1、合同的成立可以以簽字為準(zhǔn),也可以以蓋章為準(zhǔn),簽字優(yōu)先。合同確認(rèn)的最好方式就是簽字,或者簽字加蓋章。

2、能簽字的人:法人的代表人、委托代理人(有授權(quán)委托書)

3、合同大于2頁的,要蓋騎縫章。

4、如果對(duì)方的簽字人是法人代表,要求對(duì)方出具法人個(gè)人的身份證明、營業(yè)執(zhí)照副本、或工商局出具的法人資格證書;如果對(duì)方的簽字人是職能部門人員,則需提供法人代表的授權(quán)委托證書和職能部門人員本人的身份證復(fù)印件。

5、企業(yè)法人:蓋公章或合同專用章;法定代表人單獨(dú)親筆簽字,不蓋章合同也生效;委托代理人有授權(quán)委托書的,不蓋公章,只簽字也生效。

建議做法:蓋章,并經(jīng)法定代表人或法定代表人授權(quán)的人簽字后生效。

十五、合同提前終止、解除條件、確認(rèn)和后續(xù)處理程序的審查

1、合同終止、解除情況下已經(jīng)完成的工作量、工程質(zhì)量如何審查確認(rèn)。

2、審查是否約定已購買材料設(shè)備的處理,工程資料的編制與移交的時(shí)限和程序。

3、審查已完成工程與未完成工程的技術(shù)銜接和處理;合同終止、解除或者符合約定交付工程時(shí)的撤場時(shí)限、確認(rèn)程序。

十六、保修及退還保修金條款的審查

1、明確質(zhì)保金返還的年限,質(zhì)保金的結(jié)算方式。質(zhì)保金在質(zhì)保期滿無息返還,質(zhì)保期間發(fā)生的甲方維修費(fèi)用的規(guī)定。

2、質(zhì)保期均從最后一項(xiàng)單位單項(xiàng)工程工期竣工合格日開始計(jì)算。

3、大型設(shè)備的各配件質(zhì)保期的規(guī)定。

4、質(zhì)量保證期中的維修項(xiàng)目的再次的保修期限和保修金的問題。

十七、施工合同中違約責(zé)任條款的審查

1、施工合同中違約責(zé)任與義務(wù)要相對(duì)應(yīng),應(yīng)符合法律法規(guī)規(guī)定,約定的違約金和賠償金的數(shù)額不得高于或者低于法律法規(guī)規(guī)定的比例幅度或限額。

2、履約保證金(或保函)的具體內(nèi)涵加以明確:何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定。

3、對(duì)于工期拖延的罰則:扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。

4、對(duì)于逾期支付工程款的罰則:發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的,自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。違約金:可與延期同比例的約定。

5、對(duì)于工程及資料交付的約定:發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議,應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決,但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何,都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過錯(cuò)的,發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任(留置權(quán))。

6、對(duì)于質(zhì)量爭議的約定:質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?杉s定第三方:區(qū)所在地的質(zhì)量部門。

7、對(duì)于質(zhì)保金的約定:質(zhì)保期的長短,質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。

8、對(duì)于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。

十八、爭議解決條款審查

1、民訴法解釋第28條明確規(guī)定建設(shè)工程施工合同糾紛案件按照不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院,即建設(shè)工程施工合同糾紛由建設(shè)工程所在地人民法院管轄,從而排除了協(xié)議管轄。

2、審查施工合同解決爭議的條款時(shí)要注意:盡量選擇雙方協(xié)商,協(xié)商不成時(shí)申請(qǐng)仲裁或訴訟。選擇仲裁時(shí)必須寫明仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn),訴訟雖然不能協(xié)議管轄,但是仲裁的管轄約定依然有效。

十九、其他注意點(diǎn)

1、質(zhì)量約定:合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。

2、材料:甲供、乙供;如甲供,甲供材料明細(xì)、價(jià)款、乙方領(lǐng)用程序的約定。

3、保險(xiǎn):工程一切險(xiǎn);甲乙雙方的人身險(xiǎn)。

4、履約保函、農(nóng)民工工資支付(專戶農(nóng)民工工資保證金)約定。


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